商业秘密；侵权诉讼；举证责任；初步证据；合理表明

在市场经济运行中，商业竞争日益激烈，作为重要信息资源的商业秘密对企业提升自身核心竞争力、获取竞争优势至关重要。正是因为商业秘密具有巨大的商业价值，因此容易受到侵害。在司法实践中，审理商业秘密侵权纠纷案件的基础问题是涉案信息是否构成商业秘密，对商业秘密构成要件的认定成为法院审查的核心环节。但商业秘密侵权行为较为复杂、隐蔽性较强，在商业秘密侵权诉讼中举证责任的分配是一个难点。由于存在权利人举证难的问题，“举证之所在，败诉之所在”是商业秘密侵权纠纷案件的焦点。《反不正当竞争法》（以下简称为《反法》）是维护市场公平竞争秩序的重要法律，打击商业秘密侵权是维护公平竞争秩序的重要一环。针对权利人举证难的状况，我国于2019年对《反法》进行了修改，通过设立第32条对举证责任进行专门规定，改变了以往在商业秘密侵权纠纷中原告负担过多证明责任的情形，这对破解商业秘密侵权“举证难”问题具有重要意义，也给商业秘密侵权纠纷的双方当事人带来了重大影响。2020年，市场监管总局发布《关于加强反不正当竞争执法营造公平竞争环境的通知》，针对商业秘密保护、打击商业秘密违法行为进行了部署。为了实现对商业秘密的法律保护，需要对商业秘密侵权诉讼中举证责任的分配进行梳理，以期能够建立起符合我国社会发展要求的商业秘密侵权举证责任制度，增强其法律适用性，这也是推进我国营商环境法治化建设的应有之义。

我国对商业秘密侵权诉讼中举证责任分配规则的规定并不是一成不变的，而是经历了一个逐步演化的过程，即历经了“谁主张谁举证——谁主张谁举证与举证义务推定之间摇摆——对权利人举证责任弱化与转移”的转变。修改后的《反法》新增第32条对商业秘密侵权举证规则带来了较大变革，以本次立法修改为标准，可以将商业秘密侵权举证责任划分为两大阶段。

（一）2019年《反法》修改前的举证责任

1991年我国《民事诉讼法》颁布，该法第64条规定了“谁主张谁举证”原则。1992年最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，对举证责任倒置的六种情形进行了列举，其中并未包括商业秘密纠纷，也就是说，该纠纷依然是遵循“谁主张谁举证”原则。原告在诉讼时要对商业秘密侵权、损害后果及因果关系进行举证。只要原告对其中一个环节的证明存在缺失，那么就会导致在诉讼过程中处于不利的地位。商业秘密和其他知识产权一样，属于无形财产权，其客体是经过创造性劳动而产生的智力成果，商业秘密想要获得法律保护，必须同时满足“秘密性”“价值性”和“保密性”三项要件。而其中最难认定的当属秘密性，商业秘密的秘密性特征是不为公众所知悉，没有对外公示权利外观，只能通过权利人自我管理进行保密，通常的保密措施是企业针对整项技术或者经营方案。由于在诉讼过程中原告要举证证明如何具有秘密性，因此，极易发生二次泄密，这对秘密性的认定提出了更高要求。除了秘密性难以证明，商业秘密的价值性认定也是一个非常复杂的问题，“潜在的商业价值”和“价值优势”等概念都是抽象、主观且模糊的，很难做出确切的界定。由于商业秘密的“价值性”往往是通过整项技术或者方案实现的，这也使商业秘密范围的边界难以确定，其无形财产性以及其要件界定的模糊性，都增加了商业秘密认定的难度。而实践中商业秘密侵权具有隐蔽性，尤其是当侵权人在获取商业秘密时采取了高科技手段，会更具隐蔽性。凡此种种，都加大了商业秘密侵权诉讼中权利人的举证难度。

长期以来，相较于知识产权侵权纠纷，关于商业秘密侵权案件，判决原告胜诉的案件数量较少，原告的胜诉率较低。其中“证据不足”是判决原告败诉的主要原因，这也印证了“谁主张，谁举证”的商业秘密侵权举证责任分配规则对商业秘密权利人的要求过高，这使得权利人常常因为证据不足而陷于自身合法权益无法得到有效保护的困境。鉴于此，1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》明确权利人能证明商业秘密存在，以及“信息具有实质相同性＋有较大可能以非法方式接触该商业秘密”，就需要被申请人证明其所使用的有关信息是通过合法手段获得的，否则被申请人使用有关信息的行为可能会被认定为侵权行为。2001年北京市高院的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，规定被告负有其使用原告商业技术秘密为合法性的举证责任。可见，对商业秘密侵权中“谁主张谁举证”分配规则的转变，首先是以部门规章和司法解释为开端进行的。紧接着在2005年，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》规定“实质相同＋接触”的举证责任推定规则。但在最终颁布的定稿中删除了该举证责任推定规定，明确原告要证明商业秘密存在、商业秘密侵权存在实质性相似及不正当手段，该司法解释表明最高院对商业秘密侵权又开始沿用“谁主张谁举证”的举证责任原则。可以看出，有关机关虽然想扭转商业秘密侵权中权利人举证难的问题，但囿于“谁主张谁举证”的传统民事诉讼举证规则，最终商业秘密侵权举证责任实际上是处于一种在“谁主张谁举证”与举证义务推定之间摇摆不定的状态。

（二）2019年《反法》修改后的举证责任

在此后长达十几年的时间内，商业秘密权利人不断因举证难的痛点问题而使权利无法得到有效的救济，实践中侵犯商业秘密的现象也屡禁不止。为破解难题，我国于2019年修改了《反法》，第32条对商业秘密侵权举证责任进行了规定，有学者认为第32条是对商业秘密权利人的倾斜性保护，这与民事诉讼所追求的客观、中立的价值目标相悖，会产生商业秘密保护立场错位的问题。但该主张并非主流观点，大多数学者肯定《反法》关于举证新规的积极意义，认为该举证分配规则充分考虑到诉讼双方举证能力的差异，以及商业秘密侵权性质的特殊性，将双方当事人置于一种实质平等的地位当中，实现了权利人举证责任的弱化与转移，达到了较为公平与合理的制度构建目标。而全国人大常委会对2019年《（反法）修正案草案》的说明中也指出第32条是对权利人举证责任转移的特殊规定。商业秘密权利人要承担商业秘密存在、商业秘密经初步证据证明被侵害这两个方面的证明责任；而对于商业秘密本身存在，商业秘密权利人要承担证明有关信息满足“秘密性”、“价值性”和“保密性”的三项要件。第32条第1款强调权利人须承担初步证明责任；第2款强调被告对不存在侵权行为须承担后续的证明责任。从文义 解释角度来看，第32条第2款所规定的证据要求只是立法语义上的重申，毕竟在以往的司法实践中运用上述规定的证据要求也毫无问题。根据目的解释规则，从第32条追求的立法价值来看，该条规定着重强调商业秘密权利人初步证明责任的承担，这显然有减轻商业秘密权利人证明责任的目的。因此，不少学者认为该第32条本质上是举证责任倒置，当商业秘密权利人满足了证明商业秘密存在、商业秘密被侵权的初步证明责任后，此时便发生了举证责任倒置，由涉嫌侵权人承担后续不存在侵犯商业秘密行为的证明责任。但是，从民事诉讼法基本理念来看，第32条并不是典型的举证责任倒置的情形，而是通过运用推定事实规则，最终达到降低权利人证明负担的效果，因此，该条规定应当视为“举证义务的转移”，这样才更符合对该规定法律性质的理解。虽然举证责任倒置与推定事实规则最终所呈现的效果相差甚微，但二者却有着完全不同的逻辑分析进路，推定事实规则只是减缓而非免除被侵权人对于基础事实的证明负担，而举证责任倒置却是免除了被侵权人对于基础事实的证明负担。

我国法律对“证明责任”与“举证义务”并没有进行细致的界定与区分，二者实际上是一对既互相联系而又存在一定差别的近似概念。“证明责任”是指负有证明责任的一方当事人无法证明有关事实时需要承担不利的举证后果，“证明责任”具有较强客观证明的义务性质，其由法律规定，且不在诉讼双方当事人之间进行转移，举证责任的倒置是与“证明责任”相对应的概念；而“举证义务”却具有一定的主观举证义务性，是指在民事诉讼中因当事人之间不断提出有关诉讼请求，而要承担提供有关证据的责任，其可以在民事诉讼双方当事人之间进行转移。而《反法》第32条只是裁判过程中举证义务在双方之间进行的转移，而并非举证责任的倒置。简言之，第32条是在推定事实规则＋举证义务转移的组合运用下，最终达到降低权利人证明负担的效果，而并非是举证责任倒置的规定。目前在我国民事诉讼领域，常常将“证明责任”与“举证义务”混淆适用，从这一角度来看，那些认为第32条是原告的“先证明责任”与被告的“后证明责任”也是能够理解的。但仅以此就认为这属于举证责任倒置的情形，恐怕逻辑分析就显得有些过于简单了。

二、《反法》第32条的司法适用

自2019年《反法》修改后，法院对相关商业秘密侵权案件的裁判，基本形成了一个有迹可循的侵权举证程序范式。

首先，由商业秘密权利人提供证据证明其拥有商业秘密。商业秘密侵权证成的第一步是侵权人所侵犯的客体要符合商业秘密的构成要件，只有在商业秘密存在的前提下，才会涉及是否对商业秘密构成侵权的举证与认定。而对商业秘密认定的“秘密性、价值性、保密性”要求，商业秘密权利人自然可以同时进行举证予以证明。但是，如果上述任意一项构成要件存在证明缺陷，则必然会导致对权利人所涉信息是否属于商业秘密存疑，那么也就无须再进行后续的程序，即是否构成商业秘密侵权的认定。《反法》第32条第1款的前半句重点强调了对商业秘密构成要件中“保密性”要件的要求，即原告在证明商业秘密存在时已采取保密措施。关于保密措施，应具备以下两个条件：第一，合理保密措施应当在侵权行为发生以前就已经采取；第二，这一保密措施在一般情况下注意防止商业秘密泄露。而对于保密措施并非要求达到万无一失的状态，原告只须尽到保密义务且为了防止信息泄露而采取了防范措施，达到了合理化和最 优化状态就行。虽然《反法》第32条第1款的前半句只规定了对商业秘密构成要件中“保密性”要件的要求，但是不能仅以该“保密性”要件而忽视对商业秘密其它“两性”构成要件的关注，仅以有关信息满足“保密性”要件进而要求涉嫌侵权人承担证明责任也是不合情理的。而且在是否存在商业秘密这一环节，涉嫌侵权人完全可以以案涉信息不属于《反法》规定的商业秘密为由进行抗辩，在（2022）京73民终1195号《民事判决书》中，法院便是以原告不能证明所涉信息满足秘密性的要求，而判决原告败诉。

其次，在商业秘密的存在得到证明后，接下来要做的是原告要提供初步证据合理表明其商业秘密被侵权人侵权。第32条第2款前半句使用了原告对被侵权事实“提供初步证据、合理表明”的表述，这样的表述对权利人自身商业秘密被侵犯的证明标准有所降低，有关证明标准无须达到《民事诉讼法》所规定高度可能性的标准，正因如此，商业秘密权利人所负担的举证责任得到了很大的缓解。接下来，第32条第2款列举的三种证据证明要求与前半段所提及“提供初步证据、合理表明商业秘密被侵犯”之间，规定为“且”的逻辑关系。“且”字表达的是一种并列关系，即“且”前后部分为并存关系，即只有在证明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的要求同时满足时，被告才承担后续未侵权的证明责任。需要注意的是，第32条第2款后半段并没有规定“初步证据合理表明”的要求，对权利人而言，对第32条第2款后半段所涉及的三种证据证明要求并没有降低，与《民事诉讼法》中的证明要求是一致的。

通过对《反法》第32条的应用进行具体分析后可以发现，该条款是在权利人满足初步证明要求后，在推定事实规则的作用下，达到了对权利人举证负担降低的效果。当然，如若法院对原告所提供的证据进行初步审理后，发现被告侵权事实明显不成立，法院也无须按照上述要求逐步审理，可以直接驳回原告的诉讼请求。

商业秘密侵权举证责任应用的流程如图1所示：

三、《反法》第32条规定之检视

在威科先行法律数据库中，笔者通过将案由选择为民事案由中的商业秘密不正当竞争侵害纠纷，时间限定为2021年—2023年，共搜索到159份判决书。虽然原告的撤诉率仍然较高，但判决原告胜诉的案件数量为64份，原告胜诉率达到了40.2％。相较于2019年《反法》修改前原告的胜诉率得到了显著提升，而胜诉的案件基本上都运用了《反法》新增的第32条。可以看出《反法》第32条对于破解原告举证难的困境具有重要意义。但与此同时，该32条的规定还存在需要予以完善的地方，如立法逻辑表述混乱、“初步证据、合理表明”的证明对象与证明标准不明确，且对商业秘密的“秘密性”证明与保护存在着不足之处等问题，这些问题会影响立法目标的有效实现。

（一）立法逻辑的表述较为混乱

《反法》第32条第1款规定，原告要对商业秘密的保密举措＋商业秘密被侵犯进行初步证明。但从商业秘密的构成要件来看，有关信息只有同时满足“秘密性”“价值性”和“保密性”这三项要件后才能够认定为商业秘密，那么第32条第1款所着重强调的“保密性”意义何在呢？从文义 解释看，第1款运用了有关信息构成商业秘密＋保密性证明要求的表述，可是商业秘密本身就包含着保密性的构成要件，倘若想要使得该立法条文的逻辑表述通顺，应当是要求权利人证明有关信息满足保密性要件。但是，有关信息不可能仅凭保密性要件就被认定为商业秘密，如此一来便导致第32条第1款对于商业秘密构成三要件与商业秘密构成要件之一的保密性要件之间产生了一定的逻辑冲突。商业秘密的定义是由《反法》第9条明确规定的，并无其他法律法规对该定义进行界定。由于第32条第1款的如此表述导致了逻辑形式的不规范。

《反法》第32条第2款后半部分所涉及到的三种证据要求，无论是要证明涉嫌侵权人存在“可能接触商业秘密＋与商业秘密实质性相同”，或者“商业秘密已经或有风险被披露、使用”的情况，所要证明的对象都是要求所涉及的“商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”。第32条第2款运用了一种“商业秘密被侵犯＋提供证据证明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”的逻辑分析框架，而在民事诉讼过程中，商业秘密权利人只要证明《反法》第32条第2款前半部分，即“商业秘密被侵犯”的情况，就势必包含了证明第32条第2款后半部分，即“商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”的内容。也就是说，第32条第2款后半部分所谈到的三种证据要求，虽然实现了意思表达的便捷性，但存在着表述上的逻辑混乱，属于种属概念之间的混淆。

此外，第32条第1款与第2款对涉嫌侵权人的证明要求表述也不够严谨。从第1款、第2款表述内容的目的来看，这两款分别要求被告证明商业秘密不存在、被告不存在侵权行为。按照通常的逻辑理解，涉嫌侵权人要证明商业秘密本身不存在，所对应的前提是权利人证明商业秘密存在即可。但第32条第1款前半部分还要求权利人合理表明商业秘密被侵犯，这与第32条第2款要求权利人证明商业秘密被侵犯并无本质区别。既然如此，第32条第1款又有何必要多此一举，在此处要求涉嫌侵权人以商业秘密本身不存在而进行抗辩呢？当商业秘密权利人提供近乎相同的证据条件，达到近乎相同的证明标准，第32条第1款与第2款分别要求涉嫌侵权人提供不同的证据条件进行抗辩，实属不够科学。

值得注意的是，在《反法》中，涉及商业秘密侵权的条款分别规定于第9条与第32条，而第32条的位置是处于《反法》法律责任一章的最后一条。第9条与第32条的条文跨度较大，且第32条本身并不严格属于法律责任承担方面的内容，而是关于商业秘密权利人、涉嫌侵权人之间举证责任分配的规定，具有明显的行为分析范式，将商业秘密举证责任条款置于第32条的位置是欠缺合理性的。

（二）“初步证据、合理表明”的证明对象与证明标准不够明确

无论是《反法》第32条第1款或者第2款都提到了“初步证据、合理表明”，但是“初步证据、合理表明”这两个用语所针对的对象与证明要求却较为模糊。首先，在第32条中，“初步证据、合理表明”这两个用语所针对的对象并不相同。第32条第1款的初步证据针对的对象是要求原告对商业秘密采取了保密举措；合理表明针对的对象是商业秘密被侵犯。从文义 解释看，该规定对证明商业秘密的“保密性”要求有所降低。在（2020）鲁1312民初645号《民事判决书》中，法院便是以原告提供了初步证据证明了保密性要求而认定商业秘密存在。从理论上讲，降低权利人证明标准的对象应当是商业秘密被侵犯这一情况，而不是商业秘密是否存在这一基础性事实。因为商业秘密是否存在是商业秘密侵权的前提基础，需要权利人自己按照《民事诉讼法》的证明标准进行举证证明。在（2019）京73号终3377号《民事判决书》中，法院也认为对于商业秘密的证明标准并非达到初步证据证明就行，而是要求权利人应当达到《民事诉讼法》中规定的法定证明条件与标准。

而在第32条第2款中，初步证据与合理表明的对象也是“商业秘密被侵犯”。从第1款与第2款对上述两个用语所针对对象的表述来看，似乎立法者有意进行如此差异化搭配。倘若如此，第32条第1款中所要求初步证明保密性的要件，由于违反民事诉讼基本原理又似乎不妥。可见，第32条的第1款、第2款对于“初步证据、合理表明”这两个用语所针对的对象规定得较为模糊。

除此之外，“初步证据、合理表明”所要求的证明标准也不够明确，《民事诉讼法》以及相关司法解释中并未规定此类证明标准。在一般情况下，民事诉讼中原告对于有关事实的证明标准要达到高度可能性的要求，即要达到证据优势。证据优势要求原告至少达到50％以上的证据证明力，原告所提供证据的证明力才能优于被告一方。从《反法》第32条的价值目标看，“初步证据、合理表明”所要求的证明标准显然低于民事诉讼中要求的高度可能性，但是“初步证据、合理表明”与证据优势之间的关系却无法准确界定，究竟是要达到证据优势的证明标准要求，还是说不需要达到证据优势的证明标准要求，还需要进一步明确。由此可见，“初步”“合理”这两个判断标准主观性较强，存在较大的不确定因素。对于“初步证据、合理表明”所要求的证明标准，司法机关还需结合当事人双方提供的证据才能确定。

（三）商业秘密的“秘密性”证明标准较高

一般而言，知识产权的客体如专利权、商标权、著作权等并不具有秘密性，反而是以向公众公开为前提来获得权利的授予。而商业秘密具有非公知性的特点，秘密性即不为公众所知悉是商业秘密获得法律保护的基础。只有当有关秘密信息具有经济价值时，该信息才能够受到法律保护，这也是各国商业秘密法律保护的基本理念。企业可以依据商业秘密来维持其核心竞争力，在商业秘密侵权诉讼中，法官往往也着重考量秘密性这一构成要件，而且商业秘密的其他两个构成要件也都严重依赖该特性，商业秘密的价值性离不开对秘密性特征的有效保障，保密性也只能是以秘密性的存在为必要前提条件。可见，对秘密性要件的证明责任是商业秘密侵权诉讼证明活动的关键。

但是，商业秘密的秘密性属于消极事实，且秘密自身具有非公开性，秘密性是相对的。所谓相对秘密性，并非是要求该信息除了权利人以外没有任何人知晓（这也是不近人情、难以做到的），而是在信息所属相关领域内不被公众普遍知晓。由于目前对于“不为公众普遍知悉”的具体证明标准的平衡点尚未明确，权利人在举证证明秘密性过程中，常常需要通过提供尽可能多的证据证明有关信息不为公众普遍知悉，这给权利人带来了较高的举证要求。如果是技术秘密，权利人需要证明采取了何种技术手段，会实现何种产品功能，最后取得什么样的效果。权利人往往需要提供技术研发过程中的实验数据，实验报告或者在研发过程中相关的资料；如果是经营秘密，则需要明确客户的交易习惯是如何形成的，这类的固化交易习惯会给企业带来什么样的影响。权利人可以提供与客户有关的合作协议、活动策划方案、招标投标资料、洽谈资料等来证明企业与客户之间形成了独特的合作模式，或者是产生了特定的联系。由于《反法》并没有对商业秘密的秘密性举证要求予以降低，权利人只有同时证明有关信息不为公众普遍知悉或不为该行业内不特定多数人所知晓，且有关信息不易被获取，才能证明该信息具有秘密性，由于对权利人的秘密性证明要求较高，权利人在诉讼中往往需要借助于保密性要件来证明有关信息的秘密性。

有学者根据第32条第1款的规定，认为权利人通过初步证据证明有关信息的保密性特征后，可以推定有关信息符合秘密性特征，从而实现商业秘密的秘密性证明中推定规则的适用。这种逻辑推导即通过认定权利人对有关信息已经采取保密措施，就推定存在商业秘密在逻辑上显然不够周延。此外，人们对商业秘密保护所追求价值目标的认识也存在一定程度上的误解，常常认为商业秘密是属于权利人具有私人财产性质的信息，因此应当套用民法所有权的有关理念，以较高的证明标准要求商业秘密权利人证明有关信息的秘密性。然而，商业秘密作为一种无形财富和竞争资源，与其他知识产权客体不同的是其所特有的权利边界具有不确定性。《反法》是以维护公平竞争秩序作为其价值取向的，对商业秘密进行保护的最终目标是为了维护市场竞争秩序，而并非侧重于保障私人的财产权益。我国目前一方面对商业秘密权利人要求证明其有关信息的“秘密性”标准设置过高，另一方面对商业秘密的“秘密性”保护力度又较低，这给商业秘密权利人带来了极大的不利影响。

四、《反法》第32条完善的建议

对于《反法》第32条中存在的问题，应当尽快予以解决，采用更为合理的立法逻辑表述方式，明确“初步证据、合理表明”的证明对象与标准要求，并完善对权利人商业秘密的“秘密性”证明标准与保护制度，以此实现保护商业秘密权利人合法权利的目的。

（一）理顺立法逻辑表述方式

针对第32条立法逻辑表述较为混乱的问题，应当对第32条第1款中商业秘密构成着重强调的“保密举措”要求予以删除。因为商业秘密的构成要素本身就包含着“秘密性”“价值性”以及“保密性”三个要件，“保密举措”已经包含到了商业秘密本身的构成要件当中，第32条第1款要求权利人额外承担“保密举措”的证明责任实属没有必要。

针对第32条第2款所采用的“商业秘密被侵犯＋提供证据证明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”的逻辑分析框架存在逻辑漏洞，即商业秘密被侵犯与第32条第2款后半部分所列举的三种证据要求是一种“且”的逻辑关系，建议理顺这种逻辑关系。第32条第2款后半部分三种证明方式所证明的对象是被告使用的商业秘密与原告构成实质相同，或者被告有机会披露、使用原告的商业秘密。因此较为优化的方案是将第32条第2款中的最后一种证据要求改成“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人获得或者有披露、使用风险的情况”，这样可以形成“商业秘密被侵犯＋提供证据证明涉嫌侵权人有可能接触到商业秘密”的逻辑表达方式，从而达到逻辑表述上的自洽与周延。

关于涉嫌侵权人所抗辩证明的对象，不易采用一种较为模糊的表述。因此，对第32条第1、第2款所规定的涉嫌侵权人所要抗辩证明的内容与前提应当予以明晰。涉嫌侵权人想要以有关信息不构成商业秘密进行抗辩时，其所对应的是权利人主张有关信息属于商业秘密；涉嫌侵权人想要以不构成侵权行为抗辩，则对应的是不存在接触商业秘密的可能，或者自身有关信息与权利人的商业秘密不构成实质性相同。

此外，目前《反法》第32条的位置过于靠后，给人一种临时性添加拼凑的感受。从内容上看，《反不正当竞争法》第32条并非是法律责任承担方面的内容，而是有关举证责任、侵权行为证明与抗辩的安排。而《反法》第9条是对商业秘密侵权行为的禁止性规定，两个条文规定的内容关联度较高。因此，应当将《反不正当竞争法》第32条的位置挪置于第9条之后，变更为第10条，使关联度较高的两个条款紧邻才更符合逻辑的内在联系性。

（二）明确“初步证据、合理表明”的证明对象与证明标准

由于第32条的第1款、第2款对于“初步证据、合理表明”这两个用语所针对的对象与证明标准规定得较为模糊，应减少法律规定的模糊性，避免使起诉的当事人因初步证据提供不能而承担败诉的风险。一方面，对于第32条第1款、第2款中所谈到的“初步证据、合理表明”这两个用语的证明对象应当予以统一，且进行合理界定。按照传统民事诉讼理念，当事人只有在具备坚实的诉讼基础与事实前提下，才可以此为依据进行后续的侵权类民事诉讼。如若原告具备的基础事实存疑，那么其并不具有开展后续侵权类民事诉讼的条件。例如，原告如果并不拥有某项财产的所有权，那么其就无法开展围绕该项财产所有权而进行的民事诉讼活动。而对于某项财产所有权的证明，也只能由原告进行举证。因此，对于某项诉讼的基础事实证据，只能由原告承担举证责任，且达到法定证明标准。所以，从第32条的立法目标来看，“初步证据、合理表明”的适用对象应当是涉嫌侵权人侵犯权利人的商业秘密，而不是权利人有关商业信息是否符合商业秘密构成的基础性要件。

另一方面，“初步证据、合理表明”的证明标准也不宜过高。如果认定该证明标准高于证据优势所要求50％以上的证明力，那么该证明标准已经近乎达到了目前民事诉讼所要求的高度可能性标准，可以直接套用《民事诉讼法》的证明要求，因此该证明标准不可高于证据优势的证明标准要求。“初步证据、合理表明”的证明标准应当低于证据优势所要求的证明标准，因为立法者如果想要商业秘密权利人具有50％以上的证明力，完全可以在此处使用证据优势一词。因此，“初步证据、合理表明”在一般合理的情形下可推定出侵权行为存在的可能，而不需要达到证据优势的要求。从量化的角度而言，权利人能够提供达到证明30％以上可能性的证据即可。只有以低于证据优势的要求来认定证明标准，才符合降低商业秘密权利人证明负担的立法目标，有关细节的量化标准，可以通过司法解释等形式进行规定。

（三）降低权利人商业秘密的“秘密性”证明标准

秘密性特征使得商业秘密与那些公知信息区别开来。公知信息可以不受限制地在市场中进行流转，而商业秘密只能由权利人采取保密措施进行保密，以隔绝公众普遍知悉，权利人采取的保密措施越严密，商业秘密则越难被公众知悉。如果一个商业秘密的流通范围扩大到“公众普遍知悉”的范围，商业信息则会丧失秘密性而进入公共领域转化为公知信息。而一旦商业信息变成为公知信息，其商业价值也将不复存在，即秘密公开价值归零；权利人便会就此丧失其竞争优势。因此，是否具有秘密性是决定企业某项信息能否得到法律保护的前提基础。在司法实践中，原告主张其持有的某项信息是受法律保护的商业秘密，应当提交证明该信息不为公众所知悉的相关证据。从商业秘密的特征来看，权利人一直希望自己的商业秘密具有“秘密性”。对于权利人而言，其并不希望进行有关商业秘密的诉讼，由于商业秘密对企业经营与市场竞争有着至关重要的影响，并且具有“一经丧失即永 久丧失”的特点，而进行此类诉讼就意味着其商业秘密可能面临二次泄露的风险，这也是商业秘密侵权纠纷中撤诉率较高的重要原因。

针对商业秘密的“秘密性”证明要求与保护存在的不足，有必要降低商业秘密的“秘密性”证明标准。我国普遍对商业秘密持有一种观点，认为商业秘密是企业的核心竞争力，是企业得以生存、发展的核心之所在。但实际上，并不是所有商业秘密都有着类似于可口可乐配方那样重要的地位，商业秘密的本质要旨在于提高企业的竞争力。由于我国目前的立法对商业秘密的“秘密性”证明标准较高，必须同时满足“不为公众普遍知悉或不为该行业内不特定多数人所知晓＋有关信息不易被获取”，才能证明有关信息的秘密性。正是因为人们对商业秘密的重要性有着过高的期盼，才导致对商业秘密“秘密性”构成要件规定的标准过严。因此，要对商业秘密的地位予以理性看待，要树立《反法》是维护公平竞争秩序价值取向的理念，减少民法所有权理念对商业秘密“秘密性”举证证明的影响，对秘密性要件进行合理界定显然有助于平衡权利人与其他市场主体的竞争关系，维护市场公平竞争秩序。因此，应当降低对商业秘密“秘密性”要件的证明标准。与我国对商业秘密“秘密性”证明的高标准不同，美国《反不正当法重述》表明其不要求是绝 对保密，只要他人在以合法手段获得该信息十分困难或昂贵的情形下，就可以认定该信息具有秘密性。早在1904年美国宾夕法尼亚州法院在“Pressed Stell Car Co.v.Standard Stell Car Co.”一案判决书中就提出，无法苛求商业秘密完全不被公开，但此种仅对相关人员有限的公开并不导致秘密性的丧失。美国将秘密性定义为不为该行业中不特定多数人所知晓或不易获取即可，只要满足上述两个要件之一，就可以认定有关信息满足秘密性的构成要件。对此，我们可以予以借鉴，秘密性要件不必同时满足“不为公众普遍知悉或不为该行业内不特定多数人所知晓＋有关信息不易被获取”两个条件，只要符合其中一个条件即可，从而解决商业秘密“秘密性要件”举证困难的问题。这样，通过降低对商业秘密“秘密性”要件的证明标准，可以加强诉讼中对商业秘密“秘密性”的保护力度，也可以最大限度减少商业秘密在诉讼中被二次泄露的风险。

总之，我国商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配规则历经了谁主张谁举证、谁主张谁举证与举证义务推定之间的摇摆，以及对权利人举证责任的弱化与转移这三个阶段。2019年《反法》在修改时新增的第32条有效缓解了商业秘密民事侵权纠纷中权利人举证难的问题，维护了权利人的合法权利。但与此同时，该第32条的立法还应当提高立法逻辑的科学性，明确“初步证据、合理表明”的证明对象与标准要求，并完善对权利人商业秘密的“秘密性”证明标准与保护力度，切实减轻权利人的举证压力，平衡双方的证明责任。